행정법 통치행위에 대한 학설 및 판례 정리

 

1. 개설

(1) 통치행위의 의의

통치행위란 국가 최고기관의 정치적, 국가지도적 행위로써 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐 아니라, 그에 대한 판결이 있는 경우에도 집행이 곤란한 국가작용을 말한다.

 

(2) 제도적 전제(논의의 실익)

공권력 행사에 대한 사법심사가 고도로 발달돼 있어야 논의가 가능

(공권력 행사에 대해 소송 제기가 막혀 있으면 소송이 불가능한 수많은 사례 중 하나일 뿐이라서 논의의 실익이 없음)

- 실질적 법치주의와 행정소송에 있어서 개괄주의가 전제

열기주의	개괄주의
법률에 열기(나열해서 기재)한 사항에 대해서만 행정쟁송을 인정하는 제도 (법률에 소송이 가능하다고 써져 있지 않으면 소송 제기가 안됨, 다른 행위들도 소송이 안 되는데 굳이 통치행위라고 따로 떼 내서 말할 필요가 있을까?)	법률상 예외가 인정되는 사항을 제외하고는 일반적으로 모든 사항에 대해 행정쟁송을 인정하는 제도 (다른 건 다 소송 대상이 되는데 통치행위는 도대체 뭐 때문에 소송 제기 자체가 안된다는 건데?! 얘기나 해보자(논의의 전제)

 

(3) 통치행위의 주체

(우리나라는 3권 분립인 국가, 하지만 법원은......)

통치행위는 주로 행정부에서 이뤄지는 것이 일반적이지만 (가끔) 국회에 의해 이뤄질 수도 있다.

but 사법부에 의한 통치행위는 불가능

주의) 사법부가 판결을 통해 통치행위에 해당하느냐 안 하느냐를 판단하는 것은 사법작용에 해당

 

 

2. 각국의 통치행위

(1) 프랑스

세계 최초로 국참사원(꽁세이데따, Conseil d'Etat)의 판례에 의해 정립, 발전

 

(2) 영국

판례를 중심으로 국왕의 국사행위, 대권행위를 중심, 요오크공사건에서 비롯

 

(3) 미국

정치적 문제에 대한 법원의 관할권을 부인함으로써 개념이 성립

루터 대 보덴(Luther fs Borden) 사건에서 처음오로 통치행위가 인정

 

(4) 일본

미일안보조약의 해석과 관련된 스나가와(사천) 사건, 중의원의 해산 행위에 관한 '도마베지(점미지)사건'

 

 

3. 통치행위 인정 범위(사례)

(고도의 정치적 성질 때문에 사법심사가 어려운 통치행위라는 개념의 행위에 이런 게 있다더라는 내용의 판례)

 

(1) 통치행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 주체

- 법원 소송에서 국가 측 소송 당사자가 통치행위에 해당하는 사건이기 때문에 이 소송은 잘못된 소송이다라고 주장을 하면 이 소송이 과연 통치행위에 해당하는지 하지 않는지에 대한 최종적인 판단은 법을 해석, 적용하는 법원에 속함

 

(2) 통치행위 인정 사례

대법원	헌법재판소
1. 국회의 자율권과 저촉되는 범위 내에서 법원의 법률 위헌 여부 심사권이 인정되지 않는다.   2. 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정·변경 또는 해제 행위는 행정입법행위 또는 통치행위이다.   3. 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 통치행위이다	1. 대통령 긴급재정·경제명령   2. 사면은 통치행위이다

--> 이런 행위들이 고도의 정치적 성질 때문에 사법심사가 곤란하다고 하는 통치행위에 속할 수 있다.(개념은 인정)

하지만 통치행위에 속한다는 이유로 사법심사를 바로 배제할지 말지는 별도로 판단

 

 

4. 통치행위라는 이유로 사법심사를 배제할지 여부에 대한 학설

(1) 부정설

사법심사 배제를 부정

통치행위라는 개념을 인정한다고 해도 통치행위라는 이유로 사법심사까지 배제하는 건 인정할 수 없다

즉 사법심사가 가능하다는 입장

논거 - 실질적 법치주의, 행정소송사항에 대한 개괄주의, 국민의 재판청구권이라는 기본권 보장 정신 등

 

(2) 긍정설

사법심사 배제를 긍정

통치행위에 속한다고 인정이 되면 사법기관이 심사할 수 없다

① 내재적 한계설(권력분립설)

정치적 문제가 강한 통치행위에 대한 사법부의 판단은 헌법상 법원이 아니라 정치 부분(국회와 국민)에게 맡겨져 있다

즉 정치문제애 대한 불개입이 법원의 내재적 한계라는 의미

 

② 사법자제설

행정부의 작용으로 법률적인 문제일 경우에는 법원이 충분히 심사할 수 있지만 정치적인 문제에 개입해서 사법부가 정치기관화하는 것을 막기 위해 스스로 자제한다는 견해.

('만일 사법권이 정치간섭을 하게 되면 정치는 얻는 것이 아무것도 없게 되나 사법은 모든 것을 잃는다.' 프랑스 법학자 기조(Guizot)

 

③ 재량행위설

 

④ 대권행위설

 

⑤ 독자성설

 

 

5. 통치행위에 해당한다는 이유로 사법심사를 배제할지에 관련한 판례

앞에서 판결의 종류에서 인용/기각/각하 판결에 관련된 간단한 글을 썼는데요

통치행위에 해당한다면 본안 심사를 통해 인용, 기각판결을 하는 게 아니라 아예 상대도 안 해주는 (집에 가!!!!) 각하 판결이 나와요.

즉 통치행위에 해당한다면 아예 상대를 안 하고 돌려보낸다라고 보시면 되는데요

이때 구분해서 보셔야 할 부분이 헌법재판소와 대법원이 판결을 내리는 입장이 다릅니다.

 

(1) 대법원(긍정설 중 내재적 한계설)

즉 대법원은 통치행위에 해당하면 사법심사를 할 수 없다는 입장이 판례의 주류

1. 긍정설 중 내재적 한계설 - 대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당·부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다(권력분립설)할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것(내재적 한계설)이 되어 적절한 바가 못된다.(대판1981.9.22, 81도1833)   2. 군사반란 및 내란행위(비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행하여진 경우는 범죄행위에 해당하는지에 관해 심사할 수 있다.(대판(전원합의체)1997.4.17, 96도3376) (그러나 예외도 있다는 판례)

 

(2) 헌법재판소 결정례

헌법재판소는 통치행위에 해당하면 사법심사를 배제해야 한다(긍정설)과 통치행위라고 하더라도 그것이 국민의 기본권 침해와 관련이 되는 경우에는 심사할 수 있다(부정설)는 판례를 번갈아 가며 내면서 일관된 입장을 취하지 못하고 있다.(정신 못 차리지!!)

- 대통령의 긴급재정·경제명령은 부정설을 취해서 헌법재판소에서 심리를 통해 최종 판결을 했지만

- 자이툰부대이라크파병결정은 긍정설 중 사법부 자제설을 논거로 심리할 수 없다고 결론을 내기도 했지만

- 신행정수도건설특별법 사건에서는 또 부정설을 취해서 심리를 통해 판결을 내리기도 했음

 

 

6. 통치행위의 한계

(1) 헌법상의 한계

(2) 합목적성의 한계

(3) 정치적 한계

 --> 즉, 사법심사 배제에 관한 긍정설을 택했다고 하더라도 사법심사로부터만 자유로운 거지 통치행위에 해당한다고 아예 아무런 제약 없이 모든 게 가능하다는 게 아니란 것에 주의

 

 

7. 통치행위에 대한 손해전보

4편에서 자세히 배울 내용이기는 한데요 공무원(대통령 포함)이 위법한 직무집행 행위로 인해 국민에게 손해를 입혔을 때 그 손해를 보상해주는 손해배상이라는 제도가 있는데요 이 손해배상을 받기 위해서는 해당 행위가 위법하다라는 전제가 깔려야 돼요.

대통령의 긴급재정·경제명령 >> 손해를 입은 사인 A >> 위법한 긴급재정·경재명령 때문에 손해를 봤다고 주장하며 손해배상소송 제기 >> 손해배상사건을 판결하기 위해 법원이 위법성을 판단??(사법심사가 불가능해서 위법/적법 판단이 아예 불가능한데????) 이런 논리구조라고 보시면 돼요

판례, 다수설, 모두 부정설 -- 즉 통치행위에 해당하면 손해배상(국가배상)은 불가능하다고 보시면 돼요

 

 

8. 통치행위와 행정법 공부 방법론 소개의 연계 설명

내용을 보고 나니 어떠신가요?

할만하신가요?

위에서 배운 내용이 행정법 통치행위에 대한 판결문 하나에 나와 있는 내용을 전체적으로 다 배운 거라고 보시면 돼요

통치행위의 정의가 뭔지, 통치행위에서의 논점은 뭐가 있는지(위법성 판단, 그에 파생되는 손해보상에 관련된 결정 등), 판례에서 이 논점들을 어떤 식으로 해석하고 적용을 했는지, 이런 내용을 이해하고 나면(즉 3~4 회독해서 내용이 어느 정도 머리에 정리가 되면) 통치행위에 해당하는 대표적인 하나의 판결문에 대한 공부는 끝난 거고요

(1편부터 4편에 관련된 내용이 종합적으로 다 나와 있는 내용이에요)

그다음에 해야 할 게 바로 대한민국 건국 이래부터 지금까지 통치행위에 속하는 수많은 사건에 대한 암기, 즉 판례 암기를 하셔야 돼요.

(대통령의 긴급재정·경재명령사건, 자이툰부대이라크파병결정사건, 군사반란 및 내란행위에 관련된 사건의 대략적인 개요 및 판결의 결론(위법이냐 적법이냐 등))

 

행정법은 우선 이해를 먼저 한 다음에 암기를 해야 한다는 말이 저렇게 각 파트에 대한 큰 틀에 대한 내용과 쟁점을 먼저 이해하고 그 이해를 바탕으로 각 파트에 나오는 소송사건(판례)의 개요(인정/부정 사례, 적법/위법 여부 등)를 외운다고 보시면 돼요

선 이해, 후 암기

행정법은 한 번에 끝내지 못하고 여러 번 반복해서 봐야 한다고 하는 게 이런 이유 때문이에요

물론 공부를 해서 실력을 어느 정도까지 올리는데 힘든 과목이긴 하지만 한 번 실력을 올리고 나면 진짜 꾸준히 95점, 100점 맞을 수 있는 과목(행정법은 2문제 틀려서 90점 맞으면 그 시험은 망했다고 할 정도로 고득점이 가능한 과목)이 될 수 있으니 힘들어도 포기하지 말고 꾸준히 공부하셔서 꼭 고득점 올리시길 바랄게요

힘내세요!!

 

 

농담인거 아시죠?