행정법 비례원칙(과잉금지의 원칙)의 사례 및 이론 완벽정리

 

행정법 비례의 원칙

다른 말로는 과잉금지의 원칙이라고도 하는데요

 

이 원칙을 한마디로 표현하면 이렇게 됩니다.

뭐든 적당히 하자.

 

 

가상이긴 하지만 몇 가지 예를 들어보면

1. A는 길을 가다 인도에 침을 뱉었고 하필이면 지나가는 단속공무원에게 걸렸습니다. 그래서 과태료 처분을 받았는데 과태료가 1000만 원?

2. B는 금연구역으로 지정된 장소에서 흡연을 하다 이번에도 지나가는 단속공무원에게 걸렸습니다. 그래서 행정청에서 과태료 처분이 나올 줄 알고 있었는데 실제로 받게 된 건 구류 5개월?

3. C는 친구들과 모임에서 3시간 동안 진짜 딱!! 맥주 500CC만 마시고 설마 하는 마음으로 음주운전을 하다 별다른 사고는 내지 않고 단속 공무원에게 걸렸습니다. 그래서 '아~ 벌금 나오겠구나~'라고 생각하고 있었는데 실제로 나온 처분은 무기징역???

4. 경찰관 D는 공정한 업무처리에 대해 민원인이 사례로 두고 간 돈 30만 원을 피동적으로 수수하였다가 결국 민원인에게 돌려주었지만 돌려주긴 했어도 피동적 수수에 대해 내부 징계를 받게 되었는데 그 결과가 해임??

사례가 다들 뭔가 애매 하죠?!

 

물론 도로에 침을 뱉지 못하게 하여 도시미관을 깨끗이 하려는 목적과 거리에서 흡연을 못하게 하여 국민의 건강권을 지키려는 목적, 또 음주운전을 방지하여 국민의 생명과 재산을 지켜야 할 목적 또 공무원이 개인적인 금품수수를 방지하여 투명한 행정을 담보하기 위한 목적을 가지고 제정한 법률들이 있고 이 법률을 위반한 행위에 대해 일정한 처벌조항(수단)을 둠으로써 법을 통해 지키려는 목적을 달성하려고 하는데 처벌조항이 좀 과하죠? 다른 내용의 처벌(수단)로도 국민, 공무원의 행동을 유도해낼 수 있을 텐데요.

 

비례원칙(과잉금지의 원칙)은 간단히 요약하면

각 행정목적을 위해 여러 가지 수단이 있는데 이 정책수단을 망나니 칼춤 추듯이 휘두르지 말고 '적절한 합리성이 있는 수단을 선택해서 적절히 행사하라'라는 거예요.(즉 적당히 해라.)

적당한 수단 선택, 적절한 범위의 행정권 행사가 아니면 위법.

이게 비례원칙(과잉금지의 원칙)의 큰 흐름이라고 보고 공부하시면 돼요.

 

 

 

 

 

1. 개설

(1) 과잉금지의 원칙의 의의

일반적으로 행정작용을 함에 있어서 목적 실현을 위한 수단과 그 목적 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것을 의미

광의의 비례원칙을 과잉금지의 원칙이라고 함.

 

(2) 기능

재량행위의 일탈·남용의 심사기준의 하나로서 재량행위를 통제하는 기능 수행

(앞에서 배운 자기구속의 원칙도 재량행위 통제기능을 수행하지만 통제하는 방식이 다름.)

 

 

 

 

2. 과잉금지의 원칙의 근거

(1) 헌법

 - 헌법 제37조 제2항을 근거

헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

(2) 법률

법률은 많음

경찰관직무집행법 제1조 제2항, 행정규제기본법 제5조 제3항, 행정소송법 제28조상의 사정판결, 행정대집행법 제2조, 국세기본법 제81조의 4 등

헌법에 의해 인정되고 있는 권리를 단순히 법률에 기재한 것에 불과한 확인적 규정

(즉 법률에 적혀 있지 않다고 해서 과잉금지의 원칙이 적용되지 않는 건 아님.

법률에 기재가 되어야 비로소 권리로서 인정되는 창설적 규정과 구별)

 

 

 

 

3. 과잉금지원칙의 내용

 - 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)에 대해 논할 때는 3단계 또는 4단계로 나눠서 판단

 - 학설은 3단계 분석(적합성, 필요성, 상당성)

 - 판례는 주로 4단계 분석(목적의 정당성, 방법의 적정성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)

공부를 하고 나면 3단계 분석이니 4단계 분석이니 같은 의미이므로 차이가 없음

 

(1) 적합성의 원칙

 행정작용이 목적 달성에 적절한 수단이어야 한다.

 행정목적(ex 도시미관 확립)과 수단 간(위반한 사람에게 과태료 부과, 구류, 과징금 등) 합리적인 관련성이 존재해야 한다.

도시미관 확립을 위해 법 위반을 한 사람(침 뱉기, 쓰레기 투기 등)에게 과태료, 통고처분, 구류 등 모든 수단이 다 위반행위를 하지 않게 경각심을 주어 행동을 금지하는 효과를 갖고 옴 적합성의 원칙으로 봤을 때 도시미관 확립이라는 목적을 위해 어떤 수단을 선택해도 걸리는 게 없음.

적합성의 원칙은 '합리적 관련성만 존재하면 된다'만을 기준으로 판단

가장 적합한 수단일 것을 판단하지는 않음.(뭘로 하든 되기만 하면 되지란 느낌)

가장 낮은 단계의 비례 심사

 

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

목적 달성을 위한 행정작용은 필요 최소한도로 침해적인 것을 선택.

목적 달성에 적합한 수단(적합성) 가운데 국민의 권리나 이익 침해가 가장 적은 수단을 선택.

경찰봉의 사용으로 범죄를 예방할 수 있는데 총기를 사용하는 경우는 적합성은 충족하지만 필요성의 원칙을 충족 못 함. 위험한 건물에 대해 보수명령으로써 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 철거명령을 발하는 경우. 위 공무원 사례에서 보면 견책, 감봉, 정직 등 다른 조치를 취해도 목적 달성을 충분히 할 수 있는 경우이지만 그보다 훨씬 강도가 높은 징계인 해임을 했다는 게 걸리겠죠.

 

 

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

앞으로 자주 보게 될 용어(상당성의 원칙, 이익형량, 비교형량 등 다양한 표현 존재)

해당 작용에 의해 침해되는 정도(사익)와 추구하는 목적(공익) 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙

함부로 침을 뱉거나 쓰레기를 버리지 않도록 해서 확립할 수 있는 도시미관(공익) VS 걸렸을 때 과태료 1000만 원(사익의 침해) 금연구역 지정으로 인해 쾌적한 도시환경을 만들 수 있는 공익 VS 법 위반을 한 흡연자에게 한 5개월 구류(사익의 침해) 음주운전을 근절하여 국민의 생명과 재산을 보호해야 할 공익 VS 음주운전을 한 사람에게 내린 무기징역(사익의 침해) 비록 피동적이긴 하나 금품수수를 한 자에 대한 징계로 얻어지는 공익 VS 징계로 인해 개인이 받는 침해적 요소(사익의 침해)

즉 해당 행정작용을 함으로써 달성하려고 하는 공익과 그 행정작용으로 인해 침해되는 개인의 사익 간에 적절한 균형이 이뤄져야 한다는 의미.

이를 위해 이익형량(비교형량, 비교교량)이 이뤄져야 함.

 

한마디로 사익 침해가 더 크다면 위법, 공익달성 목적이 더 크다면 적법

사익 > 공익 ==> 위법

사익 < 공익 ==> 적법

 

 

(4) 3원칙 상호 간의 단계적 심사

순서대로 적합성, 필요성, 상당성의 적용을 받음

즉, 적합한 수단은 필요성에 의한 검증을, 필요한 수단은 상당성에 의한 검증을 요함.(단계적 심사)

중간에 어느 하나의 원칙에 위반해도 즉시 과잉금지 원칙에 위반한 행정작용으로 위법

 

 

 

 

4. 적용 영역

(1) 개설 및 주의 사항

과잉금지의 원칙은 원래 경찰법의 영역에서 경찰권 행사의 조리상 원칙의 하나로서 발전했지만

(헌법상 원칙으로 인정받은) 오늘날은 행정청의 재량권의 한계를 설정해주는 행정법의 일반원리로써 모든 행정작용에 적용.

주의, 함정에 걸리면 안 되는 내용 사법(私法) 관계에서는 사적 자치가 적용되기 때문에 (행정법에서 적용되는) 과잉금지의 원칙이 원칙적으로 적용되지 않는다.

 

(2) 침익적(제재적) 행정처분

 경찰행정, 수익정 행정행위의 취소·철회 제한, 징계처분, 제재적 처분, 공용수용 등 모든 침익적 행위에 적용 가능.

(다 뒤에서 배우고 나서야 하나하나 의미가 이해되는 내용으로 처음 읽는 분들은 저런 거 세세하게 짚고 넘어간다는 생각하지 말고 '헌법 원칙이라 다 적용되는구나'로 감만 잡으면 돼요.)

 

(3) 급부행정(과잉급부금지원칙)

 이것도 주의해야 할 것 중 하나

 온정주의로 '뭐 나라에서 주는 거니까 많이 주면 좋겠지'라고 생각은 절대로 하지 마세요.

 급부행정도 많이 주면 위법해요.

 즉 과잉급부금지의 원칙도 과잉금지의 원칙의 급부행정에서의 구체적 표현으로 행정청은 목적 달성에 적합한 정도의 급부만 해야 한다는 원칙.

 

헌법상 인정되는 원칙이라 침익적 행정처분이든 수익적 행정처분이든 가리지 않고 다 적용됨

 

 

 

 

5. 위반의 효과와 권리구제

뭐 당연한 얘기겠지만 헌법원칙으로 인정되고 있는 과잉급부의 원칙을 위반한 행정작용은 헌법 위반으로 위헌·위법한 행정작용이 되고, 뒤에서 배울 내용인 행정쟁송, 행정상 손해배상 청구를 통해 침해된 권리를 구제받을 수 있습니다.

 

 

 

 

 

판례를 제외하고 기본적인 내용만 적고 보니 크게 헷갈리거나 어려운 내용은 없는데요.

다만 중간중간에 뒤에서 배울 내용들이 박혀있네요.

(앞서 기본적인 개념은 배웠지만 더 배워야 할 내용이 남아 있는) 재량행위나 재량행위의 일탈·남용이라든가 전혀 언급하지도 않았던 수익적 행정행위의 취소·철회의 제한, 징계처분, 제재적 처분, 공용수용 등 뒤에서 적어도 교재 2페이지 많게는 한 개 챕터를 놓고 배워야 할 내용들이라서.....

법학적 지식이 없는 상태에서 행정법을 처음 공부할 때 시작부터 모든 걸 다 마스터한다는 건 진짜 불가능하다고 생각해요. 만약 이게 가능한 사람이라면 행시, 고시 준비하셔야 될 인재.

행정법은 공부하다 보면 이렇게 사소하게 나오는 용어도 뒤에서 엄청난 내용으로 이해와 암기를 필요로 하는 부분이 중간중간 섞여 있어서 행정법이 공부하기가 어려운 건데요, 어느 정도 공부가 쌓여서 중간중간에 들어있는 저런 용어들도 다 이해가 되면서 읽을 수 있을 정도가 될 때까지는 정말 암기하려고 하지 말고 이해하는데 중점을 두고 공부하셔야 돼요.

그리고 어느 정도 이해가 됐다 하시는 분들은 아시죠?!!

판례 암기!!

교재 나오는 판례는 다 외운다는 생각으로 공부하다 보면 100점 과목이 돼 있을 거예요.

오늘도 힘내서 공부 열심히 하셔서 꼭 원하는 결과 얻으셨으면 좋겠어요.

힘내세요!!