행정법의 성문법원(成文法原)

 

지난번 글에서 행정법의 법원에 대해 글을 썼는데요

오늘은 그중에서 행정법의 성문법원, 즉 문서화된 법원에 대한 글을 쓸 거예요

이전 글에서 썼던 것처럼 국제조약·국제법규 그리고 자치법규에 대한 내용만 주의해서 보시면 어려울 거 없이 넘어갈 수 있을 거 같아요

 

이거 보시면 체계가 좀 잡히실 거예요

 

1. 헌법

 -  헌법은 국가 통치권 전반에 걸친 근본 조직과 작용을 규율하는 국가의 최고법(근본법, 기본법, 최상위법)

 -  헌법 내용 중 행정의 조직·작용·구제에 관한 규정은 행정법의 최고법원이 된다.

 

 

 

 

2. 법률

 - 국민의 대표기관인 의회에서 일정한 절차에 따라 제정된 법형식

 - 행정법의 가장 중요한 법원

 - 헌법이념에 적합해야 하고, 명령이나 자치법규보다 상위의 효력을 가짐

 

 

 

 

3. 국제조약·국제법규

(1) 의의 및 종류

(1-1) 조약

① 조약의 의의

 - 국가와 국가 사이 또는 국가와 국제기관 사이의 문서에 관한 합의

헌법 제6조 제1항 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법(국내 법률이 아님에 주의)과 같은 효력을 가진다     국가·국제기관 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면 형식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의(헌재결 2008.3.27, 2006헌라4)

 

② 헌법에 의해 체결·공포된 조약(우리가 조약 당사국)

 - 별도 입법 여부 : 불필요

   --> 국내 행정에 관한 사항을 규율하고 있으면 그 범위에서 당연히 행정법의 법원으로 편입

 

 - 국회 동의 여부 : 필요

   --> 일부 조약의 경우는 국회의 동의가 필요

헌법 제60조 제1항 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

  국회의 동의를 요하는 조약이 국회의 동의 없이 체결·공포된 경우 -> 국내법으로서 효력은 인정될 수 없지만 국제법으로서의 효력은 인정

 

 

조약과 관련된 판례 1. 'WTO 설립을 위한 마라케시 협정' 은 적법하게 체결·공포된 조약으로 국내법과 같은 효력을 가지므로 처벌이 가중된다 하더라도 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다. (헌재결 1998.11.26, 97헌바65) --> (원래 국내법에는 처벌 조항이 약한 경우이지만) 적법하게 체결 공포된 국제협정에서 처벌을 가중하는 조항이 있다면 (조약이 체결·공포된 이후 해당 행위에 대한 위반행위로 처벌을 받게 될 때) 국제협정의 처벌 가중 조항을 적용해서 가중처벌을 하는 것은 죄형법정주의에 위배하지 않는다.(국내법으로의 효력을 인정)     2. '관세 및 무역에 관한 일반협정(일명 GATT)'과 '정부조달에 관한 협정'은 국내 법령과 동일한 효력을 가지므로 이에 위반하는 전라북도 학교급식조례는 무효이다. --> 전라북도에서 특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 해당 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품을 우선적으로 사용하도록 하는 조례를 제정했지만 내국민대우 원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)'에 위반하여 해당 조례를 무효로 판결(대판 2005.9.9 2004추10)     3. '대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정'은 국회의 동의를 요하는 조약에 해당한다. (헌재결 1999.4, 29 97헌가14)

 

 

(1-2) 일반적으로 승인된 국제법규(우리나라가 당사국이 아닌 조약)

① 의의

 일반적으로 승인된 국제법규는 우리나라가 당사국이 아닌 조약이지만 국제사회에서 일반적으로 규범성이 승인된 국제조약과 국제 관습법이 있다.

 - 국제조약(포로에 관한 제네바협약, 집단학살 금지협약, 부전 조약, 항공운송에 관한 협정 등)

 - 국제 관습법(대사·공사 등 외교관의 지위에 관한 원칙, 조약 준수의 원칙, 국내문제 불간섭의 원칙, 민족자결주의 등)

 

 

② 국회 관여 불가

 - 별도 입법 불필요

 - 국회 동의 불가

 

 

(2) 국내법과 국제법과의 관계

① 동의설(법률 또는 법규명령과 같은 효력)이 다수설

 

② 국내법규와 국제법규가 충돌할 경우

법단계구조의 원리(상위법 우선의 원칙) -->> 특별법 우선의 원칙  -->>신법 우선의 원칙에 의해 해결

 

 

 

 

4. 명령

(1) 의의

행정기관에 의해 제정되는 법형식을 의미

법규명령과 행정규칙(행정명령)으로 구분

(뒤에 2편에서 거의 60페이지에 가까운 분량으로 배우니 이런 게 있다 정도로만 이해하고 넘어가세요)

 

 

(2) 법규명령

법규의 성질을 가지는 명령

대통령령·총리령·부령·중앙선거관리위원회 규칙

 

 

(3) 행정규칙

상급 행정기관이 하급 행정기관에 대해 법령의 수권 없이 행정조직 내부 사항에 관하여 발하는 명령

법규성과 법원성 인정 여부에 대해 학설 대립 있음

판례는 법원성과 법규성 모두 인정 안 함

 

 

(4) 자치법규

지방자치단체가 법령의 범위 안에서 제정하는 자치에 관한 규정

법규명령의 일종

지방의회에서 제정하는 조례 / 지방자치단체장이 제정하는 규칙 / 교육감이 제정하는 교육규칙

(행정법보다는 행정학에서 자세히 배우는 내용이라 이 정도만 알아두면 될 거예요)