행정법 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

 

 

이전 글에서 법치주의(법치행정)에는 어떤 요소로 이루어지고(법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙) 또 각 요소들이 어떤 내용인지에 대한 글을 썼는데요

이번에 쓸 글은 이 좋은 법치주의가 과연 어떤 식으로 악용이 됐는지

그리고 이걸 보완해서 새로운 내용의 법치주의는 어떤 내용으로 이뤄졌는지를 쓸 거에요

이른바 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

 

 

법치주의는 근대 입법국가가 성립되면서 국왕의 자의적인 권력행사를 막기 위해 기존 국왕의 권한을 입법, 사법, 행정으로 분리(법치주의는 삼권분립이 전제)

이중 법치행정의 원리는 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 행정이 기속 되어야 한다는 것을 의미

 

형식적 법치주의 안 좋은 표현으로는 법률만능주의라고도 표현 의회에서 제정된 법률이라는 형식이기만 하면 내용이 어떻든 상관없이 일단 따라야 한다는 원리로써 법률이라는 형식만 갖추면 인정되는 원리

실질적 법치주의 법의 형식만 중요하다는 것이 아니라(형식을 무시하는 것이 아님) 내용까지도 타당한 법률을 강조 실질적 법치주의라고 해서 형식을 무시하고 내용만 중시한다는 것이 아니라 형식도 물론 중요하지만 여기에 내용적 타당성까지 중요하다는 원리로 발전(기존에 중시했던 형식 + 내용도 중시)

 

 

 

 

1. 법률의 법규창조력

법률의 법규창조력이란 국가와 국민을 구속할 수 있는 법규를 제정할 수 있는 건 국민의 대표기관인 의회의 전속적인 권한이고 의회에서 제정한 법률만이 법규로서의 구속력을 갖고

① 국가 위급상항이나  긴급사항이 있을 경우 예외적으로 독립명령, 긴급명령권(법률과 같은 효력)

② 헌법과 법률에 위임규정이 있으면 예외적으로 행정부도 대통령령, 총리령, 부령 등 행정법령을 제정할 수 있다는 내용

독립명령, 긴급명령이 뭔지 또 대통령령, 총리령, 부령 등 위임입법은 뭔지 여기서 궁금해하지 않으셔도 뒤에 제2편에 있는 행정입법에서 한 50p 정도 할애해서 정말 자세히 배워요, 그러니 용어 하나하나에 의미 파악하려고 하지 말고 '아~ 원래는 국회, 예외적으로 행정부도 가능하구나' 정도로만 이해하시면 돼요.

 

형식적 법치주의에서 이걸 어떤 식으로 악용을 하냐 하면

① 법률과 동일한 효력을 갖는 독립명령이나 긴급명령권은 원래는 요건을 까다롭게 해서 함부로 자의적인 권력행사를 못하게 해야 하는 게 맞는데 그런 제한 없이 독립명령이나 긴급명령을 쉽게 할 수 있게 폭넓게 인정한다든지(자의적인 권력행사를 방지하기 위해 법치주의가 탄생한 건데 이렇게 해버리면 자의적 권력행사가 가능해져서 법치주의가 무력해질 수 있음)

② 행정부에 대한 위임입법(대통령령, 총리령, 부령 등)도 제한을 두지 않고 행정권에 포괄적인 위임을 한다던지

③ 일반조항에 의한 광범위한 재량권 부여나 행정재량의 확대하는 쪽으로 악용

(즉 국민의 대표기관인 의회에서 법률을 제정하고 그걸 행정부 수반이 따라야 하는데 의회에서 '이거 니가 하고 싶은 대로 다 할 수 있게 해 줄게' 이런 식으로 위임을 하는 것이 가능)

 

예를 들어 제2차 세계대전에서 나치 독일에서 독일 의회가 당시 총통이었던 히틀러에게 광범위한 위임규정을 두고 히틀러도 독립명령, 긴급명령을 제한 없이 발휘해서 '독일 국민은 의무적으로 전쟁에 참여해야 되고 참여하지 않는 국민은 감옥' 이런 식의 행정명령을 발휘하고 반발하는 의회는 독립명령권을 발동시켜서 해산시킨다면?

멋지죠?

흔히 얘기하는 악법도 법이다(법규만능주의)라고 생각하시면 되고요 비슷하게 우리나라에서도 유신헌법 생각하시면 이해가 되실 거예요

 

 

제2차 세계대전이 끝나고 이래선 안 되겠다고 생각해서 기존에 잘못된 부분을 보완한 실질적 법치주의에서의 법률의 법규창조력은

우선 법률과 동일한 효력을 낼 수 있는 독립명령은 부정합니다

그리고 긴급명령권은 예외적으로 발할 수 있게 했는데 이 긴급명령을 발하기 위해서는 요건을 엄격하게 정해놔서 함부로 발하지 못하도록 해놨고

대통령령, 총리령, 부령 등 행정법령에 위임할 때도 아무런 제한 없이 포괄적 위임을 하는 게 아니라 법률에 구체적인 위임에 의한 사항만 제정할 수 있도록 하고

행정재량의 한계와 통제를 강화하는 식으로 통제를 가하게 된 게 실질적 법치주의의 법률의 법규창조력이라고 보시면 돼요

(기존 형식적 법치주의의 내용을 다 뜯어고치고 새로운 내용으로 바꾼 게 아니라 기존 내용에서 잘못된 부분만 수정한 게 실질적 법치주의라고 보시면 돼요.)

 

 

 

 

2. 법률우위의 원칙

법률우위의 원칙은 행정을 할 때는 항상 모법인 헌법이나 법률을 위반하면 안된다라고 하는 법치주의의 소극적 측면

즉, 행정을 할 때는 대통령이라고 하더라도 헌법과 법률을 지켜서 하란 소리(행정은 헌법, 법률의 기속을 받는다라는 의미인데)

절대군주 시절에 왕 마음대로 했던 것들을 입법, 사법, 행정으로 분리해서 행정만큼은 헌법과 법률을 위반하지 말고 해야 한다는 참 좋은 내용이었는데

이걸 어떻게 악용을 했냐 하면

① 헌법을 정지시킬 수 있는 효력까지도 인정하는 비상조치나 긴급칙령에는 법률우위가 적용이 안되고

② 조리법(뒤에서 중요하게 배우는 내용)의 기속을 축소

③ 국민의 준법정신을 강조

 

이런 식으로 의미를 교묘하게 틀어서 악용을 했다가 

제2차 세계대전 이후 실질적 법치주의에서 어떤 식으로 바뀌었냐 하면

 

① 비상조치는 전면 부정(헌법까지 정지시킬 수 있는 효력이었다니, 잠시 미쳤던 게지)

② 헌법재판제도를 도입하여 형식만 갖추면 다 된다가 아니라 내용까지도 헌법에 위배하면 안 된다라는 내용으로 수정

③ 행정입법에 대한 구체적 규범통제제도를 운영(행정입법이 잘못된 경우 법원에서 해당 행정입법을 다툴 수 있다는 내용인데 뒤에서 배울 행정입법에서 중요하게 다룸, 잘 모르겠으면 이런 게 있구나 정도로 넘어가는 게......)

④ 자유권 외에 생활권까지 보장하는 인권보장의 이념을 중시

⑤ 행정작용에 대한 절차적 통제의 강화

⑥ 조리상 한계의 강조(행정법 일반원칙이라고 뒤에서 배울 내용)

 

 

 

결국 형식적 법치주의는 우선 법률로 제정되기만 하면 내용이 반헌법적이더라도 내용을 따지지 않고 무조건 따라야 한다는 형식을 중시하고 군주나 행정부 수반이 발하는 명령으로 법률만이 아니라 헌법의 적용까지도 제한할 수 있는 권한을 행정부에 인정하는 등 악용이 됐지요.

비슷한 예로 우리나라 4공화국 유신헌법을 생각하면 이해가 쉬울 거예요

 

하지만 실질적 법치주의로 넘어오면서

국회에서 제정한 법률(우선 형식은 갖춘 법률)이라고 무조건 다 따라야 하는 건 아니고 법률의 내용까지도 헌법에 비추어볼 수 있는 제도(헌법재판소의 위헌법률심사제도)를 만들었고

비상명령이나 긴급칙령 등 헌법까지 손댈 수 있는 위력이 있는 행위는 아예 차단

(지금은 아무리 대통령이라고 해도 국회 해산 못 시키고요, 국회 소집도 직접 명령을 할 수 있는 게 아니라 국회의장에게 의회소집을 요청할 수 있을 뿐 직접 소집하지 못해요)

그리고 행정부가 헌법과 법률에 따른 위임입법을 할 때도 포괄적인 수권규정을 통해 행정부가 자의적으로 위임입법을 할 수 있는 게 아니라 법에서 엄격히 정한 요건에 따른 세부사항에 대한 내용만 규정할 수 있도록 하는 등

형식만 중요시하는 게 아니라 법률의 내용과 절차까지도 정당성을 요구하는 걸로 바뀌었다고 보면 돼요

(더 이상 행정부에서 자의적인 권한행사를 못하도록 내용에 대한 통제까지 강화됐다고 보시면 될 거예요)

 

 

 

 

3. 법률유보의 원칙

법률유보의 원칙은 이 원칙이 뭔가 악용이 돼서 보완이 됐다는 건 아니구요

삼권분립 초기 근대입법국가에서부터 현재까지 행정을 할 때 과연 어떤 범위의 행위까지 법률의 근거가 필요한 거냐에 데한 범위의 문제라서

예를 들어 행정행위를 할 때 어디까지 법률의 근거를 요구할 거냐에 대한 문제인데요

세금 내!, 군대 와! 같은 침해행정까지만?

각종 보조금 지급 등 급부행정까지도?

아니면 침해건 급부 건 행정행위의 종류를 가리지 않고 숨이 막히든 말든 행정부가 하는 모든 행위를 다??

아니면.........

이런 내용이에요

뭐 형식적 법치주의에서 이런 식으로 악용됐다가 실질적 법치주의에서는 이런 식으로 좋아졌습니다가 시간이 흘러가면서 정부의 역할 변화(정부의 역할을 소극적으로만 규정할 거냐 아니면 적극적으로 나서서 뭔가를 해야 하는 의무를 지우느냐 등 이건 행정법이 아니라 행정학이랑 조금 맞닿아 있는 부분이라고 보시면 돼요)에 따라 어디까지 법률의 근거를 요구할 거냐에 대한 문제라서 여기서 크게 다루지는 않고 다음 글에서 단독으로 글 쓰면 끝

크게 어렵진 않고 그냥 이런 게 있구나, 그리고 판례도 몇 개 없으니 외울까? 이런 느낌적인 느낌으로 접근하면 될 거예요

 

 

 

 

4. 마지막으로

형식적 법치주의와 실질적 법치주의는 시험장에서 문제가 나오면 정말 조금만 공부해도 다 맞출 수 있을 정도로 쉽게 나오기는 해요

요즘 행정의 역할과 비교했을 때 '왠지 이건 아닌 거 같은데?'라는 느낌이 들면 형식적 법치주의, '뭐 틀린 말은 없는 거 같은데?!' 하면 실질적 법치주의라고 생각해도 되긴 하는데요

그렇다고 '쉽네!'라고 생각해서 대충 공부해서 뼈 아픈 실수 하진 마시고요, 쉽더라도 꼼꼼히 공부해서 절대 틀리는 일이 없게 하셨으면 좋겠어요

 

행정법은 무조건 100점 맞는 과목이니까 이렇게 쉬운 데서 틀리면 안돼요

아셨죠?!