행정법

행정법 과잉금지의 원칙(비례원칙) 관련 판례 정리

게으름뱅이 아빠 2020. 5. 20. 02:21

 

이전 글에서 행정법 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)에 대해 해설 포스팅을 했는데요.

이번에는 이전 포스팅에서는 그냥 넘어갔던 판례 정리를 할 거예요.

공부량 어느 정도 쌓여서 실력이 되시는 분들은 제가 정리해놓은 판례 외에도 본인이 보고 있는 교재에 나와 있는 판례까지 보면서 암기하셔야 하고요,

아직 공부가 덜 돼서 개념이 안 잡혔다 하시는 분들은 외우려고 하지는 마시되 무시하고 넘어가지 말고 한 번이라도 읽어서 눈에라도 익혀두시면 나중에 판례 암기할 때 도움이 되실 거예요.

 

 

 

 

 

1. 적합성의 원칙 관련 판례

행정 목적 달성에 합리적인 관련성이 있는 수단만 선택하면 된다는 원칙

가장 적합한 수단일 것을 요구하는 것이 아닌 단순히 합리적 관련성이 있기만 하면 넘어갈 수 있는 가장 낮은 단계의 비례심사

법을 집행하는 공무원도 바보가 아닌 이상에 목적 달성과 합리적 관련성이 전혀 없는 수단을 선택할 리도 없거니와

또 법원도 웬만한 경우라면 인정하고 넘어갈 정도로 이 원칙에서부터 걸려서 위법 판결은 받는 판례가 없을 법도 한데요...

근데 있더라고요.

딱 2개

1. 변호사로 개업하고자 하는 판사나 검사 등의 개업지 제한 규정은 적합성 위반

(헌재결1989.11.20 80헌가102)

2. 수돗물에 대한 불안감 방지 내지 식수공급 행정에 대한 혼란 방지를 위하여 보존 음료수의 국내 판매를 금지하는 것은 적합성과 필요성에 위반되므로 식품제조영업허가기준고시는 무효이다.

(대판(전원합의체) 1994.3.8 92누1728)

 

 

 

 

2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

필요성의 원칙은 목적 달성을 위한 합리적인 수단의 선택이라는 적합성의 검증을 통과한 수많은 수단들 중에서 국민의 권리나 이익 침해가 가장 적은 수단을 선택해야 한다는 원칙인데요.

이 원칙의 위법사례는 목적 달성을 할 수 있는 A, B, C 수단 중에 행정청이 B라는 수단을 선택해서 행정행위를 했지만 소송 시 법원에서 봤을 때 'A라는 덜 침해적인 수단이 있는데 왜 굳이 B를 선택해서 이따구로 행정행위를 했어~. 위법!!'

이런 경우가 위법 판결을 받는 거라고 보시면 돼요.

필요성의 원칙은 침해가 적은 다른 대체 수단이 있는 경우 위법이 될 수 있다고 생각하시면 돼요.(다른 대체수단이 존재한다고 해서 반드시 위법한 처분이다라고 판단 내리진 않고요, 다른 대체 수단이 있을 경우 위법할 수도 있다의 개념이라고 보시면 돼요.)

 

필요성의 원칙 위반

위법한 행정작용

원고 승소(인용 판결)

필요성의 원칙 위반 아님

적법한 행정작용

원고 패소(기각 판결)

- 주유소의 관리인(외삼촌)이 부정 휘발유를 구입 판매하였으나 원고 자신은 그 사실을 알지 못한 경우에(선의) 이를 이유로 위험물취급소설치허가를 취소한 행정처분은 재량권의 범위를 일탈한 것이다.

- 여객운송사업자가 지입제 경영을 한 경우 구체적 사인의 개별성과 특수성을 전혀 고려하지 않고 그 사업면허를 필요적으로 취소하도록 한 여객자동차운송사업법 제76조 제1항 단서 중 제8호 부분은 피해 최소성의 원칙에 반한다.

- 단지 1회 훈령에 위반하여 요정(카바레) 출입을 하다가 적발된 공무원에 대한 파면처분은 비례원칙 위반이다.

- 공정한 업무처리에 대한 사의로 두고 간 돈 30만 원을 피동적으로 수수하였다가 돌려준 20여년근속의 경찰공무원에 대한 해임처분은 재량권의 남용에 해당한다.

- 다른 합법적인 대체수단 존재 시 비례원칙 위반

- 자유와 권리를 제한하는 쪽에서 덜 침해적인 방법을 모색해야 한다.

- 출입시킨 미성년자가 성년에 가까운 자이고 성년자로 오인할 수 있는 사정도 엿보이는 데다가(선의·무과실) 단 1회 위반에 대해 가장 중한 영업취소는 비례원칙 위반이다.

- 청소년 유해매체물로 결정·고시된 만화인 사실을 모르고 있던 도서대여업자가 그 고시일로부터 8일 후에 청소년에게 그 만화를 대여한 것을 사유로 도서대여업자에게 금 700만 원의 과징금이 부과된 경우는 비례원칙 위반이다.

- 여권발급 신청인이 북한 고위직 출신의 탈북 인사(황장엽)로서 신변에 대한 위해 우려가 있다는 이유로 신청인의 미국 방문을 위한 여권발급을 거부한 것은 거주·이전의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 위법하다.

- 옥외집회의 사전신고의무를 규정한 구 집시법 제6조 제1항 중 '옥외집회'에 관한 부분은 과잉금지 원칙에 위반되지 않는다.

- 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하도록 한 구 집시법 제19조 제2항 중 '제6조 제1항의 옥외집회'에 관한 부분은 과잉형벌을 규정한 것이 아니다.





























 

 

 

 

3. 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

해당 행정작용에 의해 침해되는 정도(사익의 침해)추구하는 목적(공익) 사이에 합리적인 비례가 있어야 한다.

사익 침해 > 공익 ==> 위법

사익 침해 < 공익 ==> 적법

 

사익 침해 > 공익

상당성의 원칙 위반

위법한 행정작용

원고 승소(인용 판결)

사익 침해 < 공익

상당성의 원칙 위반 아님

적법한 행정작용

원고 패소(기각 판결)

- 석회석 채굴을 위한 산림훼손허가를 받은 임야에 대해 국제행사(88 올림픽 성화봉송)를 위한 미관 보호를 이유로 한 산림훼손중지처분

- 주유소 영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 양수한 양수인에게 대하여 한 6월의 석유판매업 영업정지처분

- 자신이 마시고 싶은 음료수를 자유롭게 선택할 수 있는 것은 행복추구권에 포함되고, 보존음료수의 국내 판매 금지로 인하여 행복추구권이 제한되는 손실은 수돗물에 대한 불안감의 방지라는 공공의 목적보다 더 크다.







- 학교법인(영광학원)의 수익용 기본재산으로 등록되어 있고 농과대학과 장애자를 위한 특수학교의 실습지로 이용되고 있는 토지에 대한 주택건설사업승인처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 없으며, 공익성의 면에서 비교하더라도 학교용지로 사용하는 것이 공익성이 크다고 할 수 없다.

- 택시운송사업자의 차고지와 운송 부대시설을 증설하는 내용의 자동차운송사업계획변경인가 신청에 대하여 교통행정 및 주거환경 등의 공익을 이유로 한 거부처분

- 수입 녹용 중 전지 3대를 절단 부위로부터 5cm까지의 부분을 절단하여 측정한 회분함량이 기준치를 0.5% 초과하였다는 이유로 수입 녹용 전분에 대해 전량 폐기 또는 반송처리를 지시한 처분은 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는다.

- 아프가니스탄 등 전쟁 또는 테러 위험이 있는 해외 위난 지역에서 여권사용을 제한하거나 방문 또는 체류를 금지한 외교통상부 고시는 과잉금지 원칙에 위배하여 청구인들의 거주·이전의 자유를 침해하는 것이 아니다.

 

 

 

 

4. 기타 사례

과잉금지의 원칙(비례원칙) 위반
위법한 행정작용
원고 승소(인용 판결)
과잉금지의 원칙(비례원칙) 위반 아님
적법한 행정작용
원고 패소(기각 판결)
- 미결수용자가 수감되어 있는 동안 수사 또는 재판을 받을 때에도 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위는 인격권과 행복추구권, 재판받을 권리를 침해하는 것이다.

- 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때 범죄의 경중을 가리지 않고 필요적 면허취소사유로 규정한 도로교통법 제78조 제1항 단서 제5호는 위헌이다.
- 미결수용자가 수감되어 있는 동안 구치소 등 수용시설 안에서 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위는 기본권 침해가 아니다.

- 자동차를 이용하여 동조으이 범죄를 재범할 위험이 크다는 이유로 한 운전면허취소처분은 적법

 

 

 

 

 

 

어떠세요?

좀 외울 수 있을 거 같으세요?

기출문제를 보니 이전 평등의 원칙, 자기 구속의 원칙과 비례의 원칙에서 이론과 판례를 묻는 문제가 한 2:8 정도 되네요.

결론은 이론이건 판례 건 다 완벽히 이해하고 암기해야 한다는 얘기네요. ㅠ

행정법 공부 시작한 지 얼마 안 돼서 기초가 없으신 분들은 이론에 대한 이해 위주로 공부를 하고 판례 암기는 나중에 공부가 쌓이면서 자주 읽어보면서 외운다는 생각으로 이론 공부와 판례 암기를 분리해서 하시는 걸 추천드려요. 그렇다고 판례는 보지도 않고 그냥 넘기시라는 게 아니라 교재에 나와 있는 내용을 하나하나 꼼꼼히 보시돼 이론에 대한 이해와 전반적인 내용 파악에 집중을 하시면 공부하는데 도움이 되실 거예요.

그리고 이론에 대한 이해나 뒷부분에 대한 이해도가 높아서 교재를 읽을 때 사소하게 나오는 용어도 다 이해가 돼서 판례 암기하는 분들 중에 잘 이해가 안 되는 판례는 실제로 대법원이나 헌법재판소 홈페이지에 들어가셔서 판례 검색해서 전문을 읽어보면 이해하시는데 도움이 되실 거예요.

물론 판례 전문 읽으려면 또 전문 찾느라 시간 걸리고 이해하면서 시간이 걸리긴 하지만요. ㅠ

그래서 저는 공부할 때 화장실에서 큰일을 볼 때라든가 버스, 지하철 타고 이동할 때 남는 시간을 짬짬이 활용했어요. 이동 중에는 주로 영어 어휘를 공부하거나 아니면 잘 안 외워지는 행정법 판례 검색해서 전문 한 번 읽어보면서 하니까 딱히 공부시간 많이 뺏기지 않고 효과도 볼 수 있었어요.

꼭 저처럼 '이렇게 해야 점수가 오르고 합격한다!!'가 아니라 제가 효과를 본 방법이니 혹시 시간 안 나서 고민 중이신 분들은 한 번 시도해보셔도 괜찮을 거 같아요.

행정법은 결국 판례 싸움이 95점이냐 100점이냐를 가르는데요, 공부 느슨하게 해서 별 시덥지않은 내용으로 나오는 이론 문제에서 틀려서 피 보지 않게 이론은 확실히 잡아두시고요.

그리고 판례는 교재에 나와 있는 거 다 외워본다는 생각으로(결국 다 공부하란 얘기겠지만) 하시면 행정법은 반드시 100점을 맞을 수 있는 과목이니 힘내서 열심히 공부하세요.

오늘도 파이팅하세요