행정법의 불문법원(不文法原)

1. 관습법

(1) 의의

 - 행정의 영역에서 오랜 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인받은 것

 - 국민일반의 법적 확신을 얻지 못한 사실인 관습은 관습법으로 인정 안 됨

 

 

(2) 법원성(긍정)

 긍정설이 통설

 - 현대행정은 워낙 복잡해서 성문법이 미비한 분야가 있을 수 있기 때문에 성문법이 불비된 경우 행정 관습법이 성립할 수 있다.(통설)

 

법률상 명문의 규정으로 관습법 성립을 인정한 경우도 있다.

1. 행정선례법 ① 행정절차법 제4조 제2항 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.   ② 국세기본법 제18조 제3항 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후(행정선례법)에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며(신뢰보호의 원칙), 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다(조세 불소급의 원칙).     2. 민중적 관습법(수산업법상 입어권) 어업권과 이를 목적으로 하는 권리의 설정·보존·이전·변경·소멸 및 처분의 제한·지분 또는 입어에 관한 사항(입어권)은 어업권부에 등록한다.(수산업법 제17조 제1항)

 

 

(3) 성립요건

객관적 요건 - 행정에 관한 사실이 장기간 되풀이되어 관행이 성립

주관적 요건 - 그 관행이 국민 일반의 법적 확신을 얻어야 함

- 객관적 요건과 주관적 요건 이외에 추가로 국가의 승인이 필요한가에 대해 관습법 성립에 국가의 승인은 필요 없다는 법적 확신설이 통설

- 대법원과 헌법재판소도 법적 확신설을 취함

 

 

(4) 종류

① 민중적 관습법

 - 공법관계에 관한 일정한 관행이 민중(일반국민) 사이에서 오랫동안 계속됨으로써 법적 확신에 이른 것

 - 종류 : 입어권, 용수권(관습상의 물에 대한 사용권, 유수사용권, 관개용수리권 등)

 

② 행정선례법

 - 행정청의 선례가 반복되어 국민 일반의 법적 확신에 이른 것

 - 국세기본법 제18조 제3항, 행정절차법 제4조 제2항에서 행정선례법의 성립 가능성을 규정

 

③ 현대사회에 와서는 사회현상 등의 변화가 워낙 심하게 때문에 관행의 반복이나 일반인의 법적 확신과 같은 관습법 성립을 위한 요건 충족이 매우 어려움

 

④ 소멸

 - 행정청의 명시적이고 확정적인 의사표시로 소멸

 

일단 성립한 비과세 관행이 소멸하는 시점 일단 성립한 비과세 관행이 소멸하였다고 하기 위해서는 종전의 비과세 관행을 시정하여 앞으로 당해 과세물건에 대하여 과세하겠다는 관세청의 확정적인 의사가 명시적으로 표시되어야 하며, 그러한 의사표시는 반드시 전체 과세관청에 의하여 이루어지거나 처분, 결정과 같이 구체적인 행정작용을 통하여 이루어질 필요는 없지만 적어도 공적 견해의 표명으로서 그로 인하여 납세자가 더 이상 종전의 비과세 관행을 신뢰하는 것이 무리라고 여겨질 정도에 이르러야 한다. (대판 2011.5.13, 2008두 18250)

 

 

(5) 효력

① 학설 - 보충적 효력설(통설)

 행정관습법은 성문법의 규정이 불비한 경우에 그 부분을 보충하는 효력을 가질 뿐이고 성문법과 저촉되는 행정관습법은 인정될 수 없다.

 

② 대법원 - 보충적 효력설

 

③ 헌법재판소(동위설)

헌법재판소는 '신행정수도의 건설을 위한 특별조치법' 위헌확인 사건에서 관습헌법은 성문헌법과 동등한 효력을 갖는다고 판시하면서 '우리나라의 수도가 서울인 점'에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법 개정이 필요하다고 판시하였음.(헌재결 2004.10.21, 2004헌마554·556)

 

 

 

 

 

2. 판례법

(1) 의의

행정사건에 대한 법원의 판결은 해당 사건의 분쟁 해결을 직접적인 목표로 하는 것이지만 판결에서 나타나는 법의 해석·운용의 기준은 동종의 다른 사건에 있어서 판단의 기준이 될 수 있다.

 

 

(2) 법원성

① 영·미법계

판례법주의에 입각한 영·미법계 국가는 상급법원의 판결은 미래에 발생할 '같은 성질의 사건(동종사건)'에 대해 하급법원을 구속하는 효력을 갖는다.

선례 구속성의 원리에 따라 판례법의 법원성을 인정

 

 

② 대륙법계

영·미법계에서 인정되는 선례 구속성의 원리가 인정되지 않음

상급법원의 판결(선례)은 당해 사건에는 구속성을 인정하지만 당해 사건 이외의 사건(동종사건)에서는 하급법원을 구속하는 효력이 인정되지 않음

상급법원도 자신이 내렸던 판결을 변경할 수 있어서 판례법의 법원성을 인정하지 않음.

 

 

③ 우리나라

㉮ 대법원 판결의 법원성(논란 있음)

법원조직법 제8조 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 '당해 사건'에 관하여 하급심을 기속한다

당해 사건이 아닌 동종 사건에서 하급심 법원이 판단할 때 꼭 상급심(대법원)의 이전 사건에 대한 판결을 따라야 하는 것은 아님(이탈 가능)

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직접적인 법적 구속력은 인정할 수 없지만 사실상 구속력이 인정되므로 법원상이 인정된다는 견해도 있음

 

 

㉯ 헌법재판소 결정의 법원성(법원성 인정)

헌법재판소법 제47조(위헌 결정의 효력) ① 법률의 위헌 결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속 한다.   ②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.    ③ 제2항에도 불구하고 형별에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.

헌법재판소 결정에 대해서는 법원성을 인정.

(법에 나와 있는데 인정 안 하면 어쩔 건데....)