행정법의 법원(法原) 기초개념

 

 

행정법의 법원(法原)이란

법의 타당근거, 법의 존재형식, 무엇이 법인가를 인식하는 법의 인식근거 또는 법의 존재형식이라고 교재에 어렵게 쓰여 있는데요...

쉽게 얘기해보면 행정을 할 때는 법대로 해야 되고 법에 위반하면 안 된다고 요 바로 앞 법치주의에서 배웠는데요 이때 말하는 법이 과연 무엇이냐에 대한 내용이라고 보면 돼요(진짜 학문적으로 깊이 들어가면 더 많은 논점이 있는데 객관식 수험용으로 간단히 정리하면 이 정도 내용이라고 이해하시면 될 거예요)

 

일반적으로 대륙법계 국가는 성문법주의를 영미법계 국가에서는 판례법이 주요 법원이 되는데

대륙법계를 따르고 있는 우리나라는 성문법주의를 채택한 국가로 성문법이란 문서로 확정된 법을 말한다고 보면 돼요

 

하지만 이번 파트에서는 성문법만 배우는 게 아니라 불문법도 같이 배워요

 

성문법 - 위에서 말한 문서상으로 확립된 법, 의회에서 제정된 법률, 법률의 위임을 받아 행정부가 제정한 법규명령 등

불문법 - 문서상으로 돼 있지 않지만 법적인 효력을 인정할 수 있는 것

 

 

 

 

 

 

성문법은 내용을 크게 보면 헌법, 법률, 명령(행정기관에 의해 제정되는 법형식)을 배우는 거라 어려울 건 없는데 중간에 애매하게 국제조약과 국제법규라는 게 껴 있는데요

우리나라가 체결 당사자가 되는 국제조약과 비록 우리나라가 직접 체결한 조약은 아니지만 국제사회에서 일반적으로 규범성이 승인된 국제법규와 국제관습법이 있는데요

이 국제조약, 국제법규, 국제관습법이 ① 과연 국내법과 동일한 효력을 인정할 것인지 ② 만약 국내법과 동일한 효력을 인정하기 위해서는 어떤 절차들을 거쳐야 국내 법원으로 인정을 받을 수 있을지 ③ 적법한 절차를 다 거치고 국내법과 동일한 효력을 인정한다면 그 지위를 헌법과 동등하게 볼 건지 아니면 법률과 동일하게 볼 건지, 명령과 같은 효력으로 봐야 하는지 이런 부분에 대한 논점이 있어요

 

그리고 성문법에서  다른 하나는 바로 자치법규

국회에서는 국민의 대표 기관인 의회에서 의결을 통해 법률을 제정하지만 지방자치의회도 규모면에서는 국회보다 작지만 그래도 지역 시민들의 선거로 통해 선출된 지방의회 의원들이 해당 자치단체의 자치 사항에 대해 자치법규를 제정을 하는데요 이 자치법규만으로 (의회에서 제정한 법률처럼) 시민의 권리를 제한하고 의무를 부과할 수 있는지, 이게 가능하다고 하면 과연 어떤 범위까지(법률을 갈아엎고 자치법규가 먼저 적용되는지 등) 효력을 인정할지 정도만 봐 두면 돼요.

 

 

 

 

 

 

 

그리고 따로 중요하게 봐야 될 큰 카테고리가 바로 불문법

문서상으로 확립된 법률의 효력을 인정하는 성문법주의를 채택하고 있는 우리나라에서 문서상 확립된 법률도 아닌 것에 법적 효력을 인정하는 거라고 보면 돼요(특이한 경우죠?!)

배울 내용은 바로 관습법과 판례법

관습법은 행정의 영역에서 오랜 관행이 이어져 법규범성을 인정받은 것이고

(영미법계에서는 법원성을 인정받고 있는) 판례법을 과연 성문법주의를 채택하는 우리나라에 적용할 수 있는가에 관한 문제예요

성문법주의를 택하고 있는 우리나라에서 성문법이 아닌 불문법인 관습법과 판례법에 ① 과연 법원성을 인정할 수 있느냐와, ② 법원성을 인정받기 위해서는 어떤 조건들이 충족돼야 하고, ③만약 법원으로서 효력을 인정한다면 불문법원이 성문법원에 대해 효과를 어디까지 미칠 수 있는지(입법사항에서 미비한 부분이 있는 성문법을 보완하는 정도의 효력만 인정할 것이냐, 아니면 성문법을 개폐할 수 있는 우위의 효력을 인정할 것이냐 등) ④ 또 성문법은 국회에서 해당 법률을 폐지한다는 의결을 한다거나 기존의 법률과 전혀 다른 내용의 입법을 해서 기존 법률을 폐기하는데 성립요건도 달라, 효력도 달라, 이름도 불문법인 이 법은 어떤 절차를 거쳐야 폐지가 되는지 등 불문법원의 발생원인, 효력, 폐지 정도만 보면 돼요

 

행정법의 법원은 이론도 딱히 어렵지 않아서 이해가 쉬워요

그리고 판례도 국제조약·국제법규에 나오는 관련 판례와 불문법원에서 관습법에 대한 판례 몇 개 정도만 보시면 이해하고 넘어가는데 문제는 없을 거예요.

물론 공부가 좀 돼서 암기를 위주로 공부하는 분들은.....

아시죠?

교재에 실린 판례 다 외워야 된다는 거

하지만 다행히도 나오는 판례가 많지 않아 외우는데 고생을 덜 할 거 같긴 해요.

그래도 판례가 그렇게 미칠 듯이 많이 나오는 건 아니니 할만 할 거예요.

힘재세요

화이팅!!!