행정법 법률유보의 원칙

 

법률유보의 원칙은 행정행위를 할 때에는 법률의 근거가 있어야 한다는 원칙이에요

형식적 법치주의와 실질적 법치주의 포스팅 말미에 잠깐 적어놓았던 것처럼 법률유보의 원칙은 '형식적 법치주의 하에서 악용됐다가 실질적 법치주의에서 이렇게 보완됐습니다.'가 아니라 시대의 흐름에 따라 행정부가 요구받게 되는 역할이 변화하면서 행정을 할 때 법률의 근거를 과연 어디까지 요구할 것이냐라고 보면 되는데요.

 

행정학(개론)의 내용을 약간 끌고 오면 유럽에서 시민혁명의 성공으로 절대군주의 권한을 입법, 행정, 사법으로 나눈 초기의 법치주의 국가에서는 국가가 크게 개인의 인권을 침해하지만 않으면 될 정도의 국가 기능만 있으면 됐는데요. 그래도 행정을 하기 위해서 최소한의 인적, 물적 자원은 필요해서 세금을 걷어갈 때도 '세법에 있는 내용대로만 걷어가', 군인을 소집할 때도 '병역법에 있는 내용대로만 해' 나머지 보조금, 이런 건 바라지도 않으니까 내꺼 건들 때는 반드시 법률에 근거를 정해서 해!! 초기의 권력분립은 이런 입장이라서 행정은 소극적으로  국가 유지에 필요한 최소한의 범위에서만 필요했었는데 20세기 경제대공황 이후 방대한 인적, 물적 자원을 갖춘 국가가 시장에 개입해서 적극적으로 시장의 유지와 국민의 권리를 위해 챙겨야 할 필요성이 대두되게 됐는데 이때 과거처럼 소극적으로 행정 할 때만 법률이 필요하다면 각종 국가적 시책과 보조금 지급 등은 법률이 없이도 가능한지? 이런 걸 할 때도 법률의 근거가 필요한지가 논의가 되기 시작해요 처음에는 침해행정에 대해서만 시간이 흘러 정부의 시장 개입이 필요해지면서 급부행정에 대해서도 이런 식으로 시대의 흐름에 따라 범위에 대한 논쟁이 있다 정도로 이해하고 들어가시면 될 거예요

 

 

1. 법률유보의 원칙의 의의

행정을 할 때는 법률의 근거가 있어야 한다는 원칙으로서 적극적 의미의 법률적합성을 의미

하지만 국가작용의 모든 부분을 빠짐없이 법제화할 것을 요구하지는 않음

(법률의 직접적 근거 또는 법률의 위임에 근거해 제정된 명령에 근거가 있어야 한다는 원칙)

법률유보의 원칙에서 말하는 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미

(주의, 관습법에 의한 법규명령은 인정되지 않음)

조직법적 근거가 아니라 행정의 작용법적 근거(수권 규범, 권능규정)를 의미

 

 

 

 

 

2. 법률유보의 원칙의 적용범위에 관한 학설

(1) 침해유보설

개인의 자유와 권리를 침해하거나 제한하는 데에는 반드시 법률의 수권을 필요로 함

but 수익적 행정작용 / 개인의 권리나 의무에 직접 관계되지 않는 영역 / 특별권력관계를 포함한 국가 내부의 영역에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다.

 

 

(2) 신침해유보설

침해유보설과 마찬가지로 개인의 자유와 권리를 참해하거나 제한하는 데에는 법률의 수권을 필요로 한다는 것은 동일

하지만 특별권력관계에서도 구성원의 자유와 권리를 침해하려면 법률의 근거를 필요로 한다

신침해유보설은 조직법적 근거나 예산에 근거해서도 급부행정이 가능

 

 

(3) 전부유보설

뭐가 됐든 행정작용을 하려면 법률상 근거가 있어야 한다고 봄

헌법 원리 중에서 국민주권주의 의회민주주의만 강조하고 권력분립주의는 망각하고 있다는 비판 있음

 

 

(4) 급부행정유보설

개인의 자유와 권리를 침해하는 침해행정에는 당연히 법률상의 근거가 필요

급부행정을 할 때도 마찬가지고 법률의 근거가 있어야 한다는 견해

 

 

(5) 중요사항유보설(본질사항유보설, 본질성설, 단계설)

헌법상의 법치주의의 원칙, 민주주의의 원칙, 기본권 규정과 관련해서 각 행정부문의 본질적 사항에 관한 규율은 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 있어서도 법률의 근거를 요한다고 봄

- 침해행정에는 당연히 법률유보가 적용

- 급부행정에서도 본질적 사항에 관한 규율에 대해서는 법률의 근거를 요함

- 독일 헌법재판소의 판례(Kalkar결정)을 통해 학설로 정립된 이론

- 기존의 다른 학설들은 당해 행정부문 또는 행정작용의 속성에 따라 획일적으로 판단하는데 비해 중요사항유보설에서 본질적 사항 여부의 판단은 개별적·상대적으로 판단

 but 중요사항에 어떤 것이 해당하는지 구체적인 기준을 제시 못한다는 것이 단점

 

 

(6) 의회유보설

일정한 사항은 법률로 정해야 하며 명령에 위임할 수 없다는 견해

중요사항유보설에서 봤을 때 국민에게 더욱 중요한 본질적 사항은 (명령에 위임할 수 없고) 법률로만 정하여야 한다

(뭔 말장난도 아니고!!!, 중요사항유보설에서 어떤 게 중요사항에 해당하는지 구체적인 기준도 제시 못 하는데 뭐가 더 중요한 사항이라는 건지..... 그래도 이런 의견이 있다 정도로 봐주면 될 거 같긴 해요)

의회유보설은 중요사항유보설에 비해 상대적으로 입법금지사항을 강조(의회의 입법기관으로서의 의무와 권한을 강조)

 

 

(7) 행정유보론

행정권이 법률의 수권이 없이도 스스로 활동할 수 있는 행정의 고유한 영역을 의미

배타적 행정유보와 허용적 행정유보로 나뉨

배타적 행정유보는 현행 헌법상 인정하지 않음

헌법이 명시적으로 행정유보(법률의 규정 없이도 행정 스스로 할 수 있는 영역)를 인정한 경우로는 긴급명령권(헌법 제76조)가 있음

 

 

(8) 개별적·구체적 검토설

법률유보의 범위에 관한 어떤 이론도 아직 완벽한 이론이 될 수 없다는 점에서 상황에 따라 결정해야 한다는 견해(즉 여기서 나온 중요사항에 관련된 판례는 다 외워야 된다는 얘기)

<- 제가 배울 때는 이 개별적·구체적 검토설이 다수설이었어요

 

 

 

 

 

3. 판례

(1) 대법원

본질성설(중요사항유보설)을 따름

법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 한편 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임한 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법 금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 할 것이다.( 대판 2007.10.12, 2006두 14476)

 

병(兵)의 복무기간은 본질사항이라고 판시

'도시 및 주거환경정비법' 제28조 제4항이 사업시행자의 정관에 위임한 사업시행인가 신청 시의 토지 등 소유자의 동의 요건은 본질사항이 아니라고 판시

 

 

(2) 헌법재판소 

헌법재판소도 본질사항유보설에 의해 판시하고 있음

오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가가 공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.(의회유보의 원칙) 그런데 텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료 금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료 금액을 결정해서 문화관광부 장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다. (헌재결 1999.5.27 98헌바70)

교육받을 권리와 관련해서 ①교육에 관한 기본정책 또는 기본방침

재산권과 관련 ②토지초과이득세법상의 기준시가, ③취득세가 중과세되는 고급주택과 고급오락장의 의미, ④교통안전분담금의 분담방법 및 분담비율에 관한 사항, ⑤텔레비전 방송 수신료 납부의무자의 범위와 수신료 금액, ⑥법인세법상의 특별부가세의 과세대상의 범위는 본질사항에 속하므로 반드시 의회가 직접 규율해야 한다고 판시하고 있다

 

 

 

 

 

4. 뒤에서 자세히 배울 것들

- 법률에 위임에 의해서 제정됨 명령 / 위임입법 이런 건 뒤에 제2편 행정입법에서 자세히 배우니 여기선 원래는 의회가 법률을 제정해야 되는데 가끔 행정부(대통령, 총리, 각 부 장관)한테도 일부 입법을 할 수 있는 권한을 줘서 행정부도 법규를 제정할 수 있구나~ 정도로만 이해하면 돼요

- 관습법은 바로 뒤에 배울 행정법의 법원에서 자세히 배울 내용이에요

- 특별권력관계도 뒤에서 따로 자세히 배우니 처음 보고 계신 분들은 '뭐가 있구나' 정도로만 파악하고 넘어가시면 될 거예요

 

 

그래도 뒤에서 배운 내용이 별로 안 나와서 다행이네요

처음 공부하는 사람 입장에서 아직 배우지도 않은 뒤에 있는 내용까지 완벽히 알고 있어야 하나의 파트에 대한 이해가 가능해서 행정법이 어려운 거예요 ㅠ

행정법은 앞에서도 여러 번 얘기했지만 조바심 갖는다고 절대로 빨리 정복되는 과목은 아니에요

첫회독이나 아직 전체적인 내용이 안 잡힌 분들은 우선 책 회독수를 늘려서 위임입법이나 특별권력관계 이렇게 튀어나오는 용어가 생소하지 않게 익히시는 게 먼저고요

그리고 어느 정도 내용이 머릿속에 정립이 됐다고 생각되는 분들은 뭘 해야 될지 아시죠?

암기!!!

책에 나온 판례는 다 외운다란 생각으로 암기에 집중을 하셔야 돼요

여러 번 반복해서 보셔서 꼭 100점 맞는 과목으로 만드셔야 돼요

힘내세요

파이팅